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医生收回扣，该当何罪？

被告人赵某某于1999年5月起在某医院眼科开展医师执业活动，2010年11月其与医院签订事业单位聘用合同，从事专业技术工作，并于2011年取得临床医学主任医师职称。

2014年3月起其担任眼科主任，在院长、分管院长和医务科领导下负责本科医疗、教学、科研和行政管理等工作。

赵某某担任眼科主任期间，利用职务之便，收受人工晶体供货商给付的回扣共计37万元。赵某某作为眼科主任，在医院向供货商订购进口人工晶体过程中，参与了询价、谈判、合同签订和采购的过程。

2015年4月12日，赵某某接受检察院调查，如实供述了收受人工晶体销售商回扣的事实。

分歧 - - -

 在案件审理中，对被告人赵某某的行为构成何罪存在两种观点。

一种观点认为，赵某某是医疗工作人员，具有临床医学主任医师职称，其行为应当构成非国家工作人员受贿罪。

另一种观点认为，赵某某作为事业单位工作人员，利用职务便利收受回扣，构成受贿罪。

评析 - - -

笔者赞同第二种观点。

实务中对医务人员受贿是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪的判罚不一，区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的关键是受贿人是否具有国家工作人员的身份。如果是以国家工作人员的身份受贿则构成受贿罪，以公司、企业或者其他单位工作人员的身份受贿则构成非国家工作人员受贿罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：

医疗机构中的国家工作人员利用职务便利收受财物，以受贿罪论。

医疗机构中的非国家工作人员利用职务便利收受财物，以非国家工作人员受贿罪论。

医疗机构中的医疗人员利用开处方便利收受财物以非国家工作人员受贿罪论处。

区分医疗机构的医生是“国家工作人员”身份还是“非国家工作人员”身份，关键在于医务人员收受销售人员的财物是基于其在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中具有相关职责还是医务人员利用开处方的职务便利。多数情况下，医务人员的处方行为和公务性职务行为泾渭分明，但是也不排除存在两种行为糅合并存情况。医务人员尤其是临床科室主任常常会根据患者的病情，市场上医疗器械和医疗药品的研发情况等，结合病人的临床需求，再征集所在科室医生的意见形成用药申请，申请医院采购某种型号的器材或药品。医务人员的“处方权”往往会左右药品、医疗器械的采购。医院虽然设置了采购审批制度，但是医疗采购常常基于医务人员的建议，医务人员的用药申请常常对药品或医疗器械的采购有着支配性影响。

区分医务人员是否构成受贿罪，应严格区分其行为是职务性行为还是医务行为，凡是医务人员利用职务便利提交了药品、医疗器械的集中采购申请，对医院因此采购了相关药品或医疗器械形成了权威型的建议，然后从中收取回扣，应当认定为受贿罪。如果医务人员基于对个别病人的诊断，然后建议病人采用某种医疗器材或药品，并从中收取回扣等，这种属于利用处方权的行为，应为非国家工作人员受贿罪。另外，如果医院已经与中标药企签订了供货合同，医务人员只是遵循内部管理制度提交药品、医疗器械的使用申请单，即便其从中收取回扣，但他利用的是处方权，也应定性为非国家工作人员受贿罪。

本案中，赵某某并非是对病人诊断后建议采用某种医疗器材，亦非是收取已经中标的医疗器材药品企业的回扣，而是利用自己的职务便利，向医院申请采购某公司的人工晶体，此公司的产品才得以开始进入医院销售，继而发展为医院的供货商。赵某某向医院的领导提出采购人工晶体的过程中具有权威的建议权，医院最终决定采购该产品是基于其提议，其在采购人工晶体中有决定性的作用，故其收受回扣的行为构成受贿罪，而不是非国家工作人员受贿罪。