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现有法律是否承认“担保合同的独立性”？

《担保法》第五条第一款：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

从书本教材到实际案例，担保合同的从属性观念已经根深蒂固。从结果上来看，这在极大程度上保护担保人权利的同时降低了商事交往的效率。因此，在国际商事交往中，便出现了效率更高的独立担保，独立保函就是其中一种。

很长一段时间内，我国对独立保函的态度一直是谨慎的，仅仅承认涉外案件中的独立保函，而对国内独立保函持否定态度。随着《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的公布与施行，国内独立保函的合法地位得到承认，同时学界对独立担保的关注度日益提高，有关担保合同的独立性的讨论也越来越多。

虽说独立保函是担保独立性的一种体现，但纵观目前国内独立保函纠纷，其与普通担保合同纠纷，始终适用的是两套法律制度，国内担保法律制度并未因此而受到冲击。抛开担保的独立性谈独立担保，长此以往，将不利于国内独立保函制度的进一步发展。

目前关于担保合同的独立性的探讨多集中在如何理解《担保法》第五条第一款。

这种解释相当于在《担保法》第五条第一款中承认了担保合同的独立性，整体上看我国的担保法律制度对担保合同从属性的定位，以及我国对独立保函的谨慎态度，这种理解很轻率，在很大程度上是不可取的。

此种解释更像是为了担保合同的独立性刷存在感而牵强附会。《担保法》第五条第二款规定了“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，即规定了担保合同无效后的法律后果，如果按照第二种理解，似乎“另有约定”放在第五条第二款后面更为合适。

因此，小编认为，我们无法从《担保法》第五条第一款中找到担保合同独立性的法律依据。且纵观《担保法》第六条、第三十三条、第六十三条及第八十二条对保证、抵押、质押、留置等担保方式的界定，法律规定担保人承担担保责任的前提或者条件便是“债务人不履行债务”（例：《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为），这里的“债务”自然就是指主合同所确认的债务，因此，从这些概念界定来看，我国《担保法》的架构便是基于担保的从属性而确定的，并没有担保独立性的生存空间。

然而，继《担保法》之后，《物权法》第一百七十二条第一款规定：

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

与《担保法》第五条第一款相比，一以贯之的是担保合同的从属性，但不同的是，从“担保合同另有约定的，按照约定”变成了“但法律另有规定的除外”。如果说“担保合同另有约定的，按照约定”规定不明，那么，“但法律另有规定的除外”意思就很清楚了，该规定在法律条文构成方面属于但书部分，其紧接着的是担保合同效力的规定，意思是在法律另有规定的情况下，担保合同不因主合同无效而无效。虽然目前对于“法律另有规定”不甚明确，但《物权法》第一百七十二条第一款的但书部分还是为担保合同的独立性留下了一道生存缝隙。